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商標圖樣：

申請?zhí)枺?893369

商標類別：42

商品/服務項目：技術研究；技術項目研究；科研項目研究；工程；研究與開發(fā)(替他人)；節(jié)能領域的咨詢；材料測試；物理研究；機械研究；化學分析

被異議人（商標申請人）：山東新恒金表面工程技術有限公司

異議人：濟南新恒金科技有限公司

案情介紹：

一、商標異議階段

被異議人于2011年8月25日申請了第9893369號“”商標（簡稱“被異議商標”），2012年7月27日經(jīng)商標局初步審定并刊登在1321期《商標公告》上。公告期內(nèi)，濟南新恒金科技有限公司對被異議商標提出異議申請。理由如下：

1.被異議人之法定代表人曾是異議人之股東兼經(jīng)理，“新恒金及圖”商標系異議人率先使用的商標。被異議人的注冊行為違反了《商標法》第十五條之規(guī)定；

2.異議人依法享有“”作品的著作權，被異議商標的注冊侵害了異議人的在先著作權，違反了《商標法》第三十一條（現(xiàn)行商標法第三十二條）之規(guī)定；

3.“新恒金”是異議人在先登記的企業(yè)字號，被異議商標完整包含了異議人的商號并使用在同一行業(yè)，侵犯了異議人之在先企業(yè)商號權，違反了《商標法》第三十一條（現(xiàn)行商標法第三十二條）之規(guī)定。

異議人的主要證據(jù)：

1.異議人企業(yè)簡介及榮譽證書；

2.異議人“”作品的創(chuàng)作方案；

3.異議人將“”標識作為商標持續(xù)進行商業(yè)使用的證據(jù)；

4.工商局出具的被異議人成立信息；

5.異議人企業(yè)登記信息，顯示企業(yè)股東情況；

6.被異議人法定代表人在異議人企業(yè)任職及工作情況的說明；

7.被異議人惡意競爭的證據(jù)材料等。

被申請人在法定限期內(nèi)未提交答辯。

商標局異議裁定：

商標局經(jīng)審查后認為，異議人于第42類“技術研究、技術項目研究”等服務項目上未在先申請注冊“新恒金及圖”商標，未提供充分的證據(jù)證明在中國大陸已在先使用“新恒金及圖”商標并使之有一定影響，故被異議商標并未違反《商標法》第三十一條（新《商標法》第三十二條之規(guī)定）之規(guī)定。另外，異議人稱被異議商標注冊違反《商標法》第15條證據(jù)不足，被異議商標予以核準注冊。

異議人不服該裁定，根據(jù)2001年《商標法》之規(guī)定，依法向商標評審委員會提起異議復審申請。

二、商標異議復審階段

申請人（原異議人）異議復審理由為：

1.申請人“新恒金及圖”商標為申請人獨創(chuàng)，經(jīng)過大量使用及宣傳已與申請人形成唯一對應的關系，被異議商標的注冊系惡意搶注他人在先使用并有一定影響商標；

2.被申請人的法定代表人楊國權曾是申請人的股東兼經(jīng)理，被申請人未經(jīng)授權擅自注冊被異議商標“新恒金及圖”，屬于惡意搶注被代表人商標的行為；

3.“新恒金及圖”作品系申請人員工于2008年創(chuàng)作完成的職務作品，申請人依法享有對其享有在先著作權。被異議商標的注冊侵害了申請人在先著作權；

4.“新恒金”系申請人商號，被異議商標的注冊侵犯了申請人在先商號權；

5.被申請人此前進行過一系列不正當競爭行為，已經(jīng)被人民法院認定并判為侵權，這充分說明被申請人具有一貫的惡意，本次注冊被異議商標的行為也難謂正當。為維護申請人的合法權益，對被申請人的惡意申請行為應予制止。

申請人的主要證據(jù)：

1.申請人商標設計方案；

2.申請人商標的宣傳、廣告證據(jù)；

3.申請人商標實際使用圖片；

4.申請人客戶名單、銷售合同等；

5.被申請人企業(yè)登記信息；

6.被申請人的法定代表人在申請人企業(yè)任職及工作情況；

7.被申請人惡意競爭的證據(jù)材料及申請人的舉報函；

8.濟南市中級人民法院（2012）濟民三初字第143號民事判決書，證實被申請人進行不正當競爭行為損害申請人合法權益等。

被申請人（原被異議人）的答辯理由：

1.被申請人是經(jīng)過合法注冊成立的公司，被異議商標是對自身商號的注冊，未侵犯申請人的商號權；

2.被異議商標是被申請人的股東設計而成，被申請人對該商標標識享有著作權，將其作為商標注冊合理合法；

3.被申請人申請注冊被異議商標已經(jīng)過申請人同意，而非申請人所說的惡意搶注。申請人所提交證據(jù)也不能證明被申請人存在惡意搶注行為；

4.申請人主張其對“新恒金及圖”的標識擁有在先著作權的證據(jù)不充分，故對于其主張事實不應予以支持。

被異議人提供其公司營業(yè)執(zhí)照復印件作為證據(jù)。

商標評審委員會的異議復審裁定：

商標評審委員會經(jīng)審查認為，申請人在“防腐噴繪”等服務上已經(jīng)使用“新恒金及圖”商標并具有了一定知名度。被申請人的法定代表人曾任申請人公司股東及經(jīng)理，其與申請人之間存在《商標法》第十五條所指的代表關系。被申請人主張其申請被異議商標已經(jīng)過申請人同意但未提交證據(jù)證明，故不能成立；另一方面來說，被申請人該主張也充分說明被申請人在明知申請人在先使用“新恒金及圖”商標的情況下，仍在與申請人所從事服務密切相關的技術研究、材料測試等服務上申請注冊被異議商標，主觀惡意明顯，其注冊被異議商標的行為將極易導致相關公眾混淆。因此，被申請人的行為已經(jīng)構成《商標法》第十五條第一款所指情形。同時，基于申請人在先使用“新恒金及圖”商標已經(jīng)具有一定知名度，被申請人具有明知的主觀惡意，被異議商標的注冊亦違反了《商標法》第三十二條關于申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響力的商標之規(guī)定。據(jù)此，被異議商標應當不予核準注冊。

經(jīng)查明，“新恒金”亦為申請人在先使用并有一定知名度的商號，被申請人對此亦知曉。被申請人雖主張其自身商號亦為“新恒金”，但其商號的使用時間晚于申請人，且已經(jīng)被人民法院判定為不正當競爭行為而禁止繼續(xù)使用，因此被申請人以此為抗辯不予支持。據(jù)此，被異議商標的注冊侵犯了申請人的在先商號權，違反了《商標法》第三十二條申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有在先權利的規(guī)定，依法應當不予核準注冊。

關于申請人主張被異議商標侵犯了其在先著作權的主張，因申請人提交的設計方案為申請人自行出具證據(jù)，無設計人的簽字或者授權，故不能認定申請人享有著作權，申請人該項主張不予支持。

綜上，商標評審委員會依法裁定不予核準被異議商標注冊。

本案所涉法律依據(jù)有：

本案異議階段審查適用2001年商標法，異議復審階段審查適用新商標法。

《商標法》第十五條：“未經(jīng)授權，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。

就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊”。

《商標法》第三十二條：“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”。（即：修改前《商標法》第三十一條）

對企業(yè)的啟示：

本案中，在異議階段商標局對于異議人的主張并未支持。在異議復審階段，異議人在原有主張和證據(jù)基礎上補充新的證據(jù)和理由，商標評審委員會最終部分支持了其主張，裁定不予核準被異議商標注冊。主要事實并沒有區(qū)別的情況下，商標局和商標評審委員會作出不同的裁決結果，說明兩個機關的審查原則和尺度還是有區(qū)別的，商標評審委員會在案件審理時考察的維度和程序上，更類似于司法審查。當前，我國商標審查機關和司法機關都將“倡導誠信原則、遏制惡意搶注”作為審理商標授權、確權類案件的主導思想，這對于廣大企業(yè)的維權無疑是有幫助的。一旦搶注人的惡意被認定，那么阻止該商標注冊的幾率將大大增加，了解主管機關的主導思想也可以引導我們將案件重點放在對惡意認定的證據(jù)準備上。同時還要提醒廣大企業(yè)，如果在異議階段無法阻止被異議商標注冊，則有必要繼續(xù)無效宣告程序乃至行政訴訟程序，如做充足的準備，翻案是有完全可能的。

在異議和異議復審階段，申請人（原異議人）均依據(jù)《商標法》第十五條和第三十二條（原《商標法》第三十一條）主張不予核準被異議商標注冊。就這兩個條款的適用我們進行如下分析：

一、第十五條第一款適用問題

本案主要討論《商標法》第十五條第一款的適用問題，本款規(guī)定旨在禁止代理人、代表人的惡意搶注行為，這類惡意搶注行為往往伴隨不正當競爭，對企業(yè)的傷害更大，因此在適用本條款時主管機關也會做擴大解釋。

首先，在代理人或者代表人的范圍界定上，既包括法律所規(guī)定的已經(jīng)建立民事法律關系的代理人或代表人（與企業(yè)建立特定關系的人），也包括代理、代表關系停留在磋商階段或者法律關系終止后代理人、代表人的擅自注冊行為。此外，根據(jù)2017年《商標審理標準》規(guī)定，將與代理人、代表人之間存在親屬、投資等關系的申請人的商標申請行為認定為串通合謀搶注行為，也歸于代理人、代表人惡意搶注之列，適用本條款規(guī)定。這一規(guī)定顯然更利于權利人維權，因為現(xiàn)實中，代理人或者代表人直接以自己的名義搶注商標并不多見，更常見的是代理人或代表人通過其或者親屬參股、控股的企業(yè)或者關聯(lián)企業(yè)搶注商標，在《商標審理標準》出臺前這種情形是否屬于第十五條第一款規(guī)定的情形并無統(tǒng)一標準，這也是本案中商標局異議階段并未支持申請人關于第十五條主張的原因?，F(xiàn)在對該種情形適用法條的明確顯然符合客觀實際，降低了企業(yè)的維權難度。

第二，申請商標需指定在與被代理人、被代表人的商標相同/類似的商品/服務上；且商標之間構成相同或者近似。這里所指“被代理人、被代表人的商標”不僅包括其已經(jīng)在先使用的商標，也包括其他屬于被代理人、被代表人的商標。需要注意的是，此處對于“商品/服務類似”的判斷需以相關公眾的判斷為標準，遵循混淆原則和個案判定原則。比如本案中，申請人主要從事“防腐噴繪”服務，歸屬于第37類；被異議商標申請注冊在第42類“技術項目研究；工程”服務上，二者看似屬于毫無關聯(lián)的兩類服務內(nèi)容，但是結合案情，申請人實際上為客戶提供“防腐噴繪”工程外包服務，在其經(jīng)營范圍和宣傳中也明確有這方面的工程服務，因此商標評審委員會遵循個案判定原則認定二者構成類似服務合情合理。

二、第三十二條適用問題

關于適用第三十二條保護在先著作權的分析，在“愛的小桔燈點亮新希望LOVE HOPE KIDS CARE及圖”商標異議申請案中已做分析，本案中不再贅述。本案中申請人無法提供設計人授權或者經(jīng)第三方公證的聲明書等，證據(jù)證明力低，導致其著作權主張無法認定。再次提醒企業(yè)注意的是，由于作品著作權的取得無需官方審核或者認可，對于著作權人的舉證要求反而更高。所以企業(yè)務必樹立著作權發(fā)表意識和權利意識，留存有關著作權證據(jù)，必要時提前進行公證。

實踐中，很多企業(yè)以申請注冊的商標損害在先企業(yè)字號權為由主張權利，但是多數(shù)主張都不被支持。因為以在先字號權對抗在后的商標申請需具備的兩個要件：1.該字號在中國已經(jīng)具有一定知名度；2.商標的注冊使用易導致相關公眾混淆，致使字號權人的利益可能受損。企業(yè)很難提供相關證據(jù)，也很難把握尺度。書者認為，此類案件最好同時從證明商標申請人惡意著手尋找證據(jù)，勝算將更大。比方說：二者屬于同一地區(qū)、競爭對手或存在一定關系，二者存在其他糾紛或者爭議，被申請人同時存在搶注申請人商標、專利，損害申請人合法權利的其他行為等。

關于“不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”之適用問題。該條款是注冊在先原則的例外，即對于使用在先商標對抗注冊/申請在先的商標，要求：首先注冊行為具有不正當性，請注意如果商標本身具有不正當性則應適用第十條有關規(guī)定；再者，商標申請前，該商標已經(jīng)在先使用并具有一定影響；最后，與他人商標相同或近似；所使用的商品和服務相同或類似。這里有關商標知名度的證據(jù)同時也可以作為推定申請人注冊行為具有不正當性的證據(jù)，被申請人損害申請人權利和合法權益的行為、被申請人不當利用和攀附申請人合法權益牟利的行為，都可以視為具有不正當性。

綜上，無論是適用商標法第十五條還是第三十二條，如果能夠充分證明被異議商標的注冊存在惡意或者不正當性，即使其他證據(jù)存在一定缺失對于定案來說也沒有太大影響，畢竟商標法最終保護的是誠實守信的合法行為和公平競爭的市場秩序。