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商標(biāo)圖樣：

申請?zhí)枺?893369

商標(biāo)類別：42

商品/服務(wù)項目：技術(shù)研究；技術(shù)項目研究；科研項目研究；工程；研究與開發(fā)(替他人)；節(jié)能領(lǐng)域的咨詢；材料測試；物理研究；機械研究；化學(xué)分析

被異議人（商標(biāo)申請人）：山東新恒金表面工程技術(shù)有限公司

異議人：濟南新恒金科技有限公司

案情介紹：

一、商標(biāo)異議階段

被異議人于2011年8月25日申請了第9893369號“”商標(biāo)（簡稱“被異議商標(biāo)”），2012年7月27日經(jīng)商標(biāo)局初步審定并刊登在1321期《商標(biāo)公告》上。公告期內(nèi)，濟南新恒金科技有限公司對被異議商標(biāo)提出異議申請。理由如下：

1.被異議人之法定代表人曾是異議人之股東兼經(jīng)理，“新恒金及圖”商標(biāo)系異議人率先使用的商標(biāo)。被異議人的注冊行為違反了《商標(biāo)法》第十五條之規(guī)定；

2.異議人依法享有“”作品的著作權(quán)，被異議商標(biāo)的注冊侵害了異議人的在先著作權(quán)，違反了《商標(biāo)法》第三十一條（現(xiàn)行商標(biāo)法第三十二條）之規(guī)定；

3.“新恒金”是異議人在先登記的企業(yè)字號，被異議商標(biāo)完整包含了異議人的商號并使用在同一行業(yè)，侵犯了異議人之在先企業(yè)商號權(quán)，違反了《商標(biāo)法》第三十一條（現(xiàn)行商標(biāo)法第三十二條）之規(guī)定。

異議人的主要證據(jù)：

1.異議人企業(yè)簡介及榮譽證書；

2.異議人“”作品的創(chuàng)作方案；

3.異議人將“”標(biāo)識作為商標(biāo)持續(xù)進行商業(yè)使用的證據(jù)；

4.工商局出具的被異議人成立信息；

5.異議人企業(yè)登記信息，顯示企業(yè)股東情況；

6.被異議人法定代表人在異議人企業(yè)任職及工作情況的說明；

7.被異議人惡意競爭的證據(jù)材料等。

被申請人在法定限期內(nèi)未提交答辯。

商標(biāo)局異議裁定：

商標(biāo)局經(jīng)審查后認(rèn)為，異議人于第42類“技術(shù)研究、技術(shù)項目研究”等服務(wù)項目上未在先申請注冊“新恒金及圖”商標(biāo)，未提供充分的證據(jù)證明在中國大陸已在先使用“新恒金及圖”商標(biāo)并使之有一定影響，故被異議商標(biāo)并未違反《商標(biāo)法》第三十一條（新《商標(biāo)法》第三十二條之規(guī)定）之規(guī)定。另外，異議人稱被異議商標(biāo)注冊違反《商標(biāo)法》第15條證據(jù)不足，被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊。

異議人不服該裁定，根據(jù)2001年《商標(biāo)法》之規(guī)定，依法向商標(biāo)評審委員會提起異議復(fù)審申請。

二、商標(biāo)異議復(fù)審階段

申請人（原異議人）異議復(fù)審理由為：

1.申請人“新恒金及圖”商標(biāo)為申請人獨創(chuàng)，經(jīng)過大量使用及宣傳已與申請人形成唯一對應(yīng)的關(guān)系，被異議商標(biāo)的注冊系惡意搶注他人在先使用并有一定影響商標(biāo)；

2.被申請人的法定代表人楊國權(quán)曾是申請人的股東兼經(jīng)理，被申請人未經(jīng)授權(quán)擅自注冊被異議商標(biāo)“新恒金及圖”，屬于惡意搶注被代表人商標(biāo)的行為；

3.“新恒金及圖”作品系申請人員工于2008年創(chuàng)作完成的職務(wù)作品，申請人依法享有對其享有在先著作權(quán)。被異議商標(biāo)的注冊侵害了申請人在先著作權(quán)；

4.“新恒金”系申請人商號，被異議商標(biāo)的注冊侵犯了申請人在先商號權(quán)；

5.被申請人此前進行過一系列不正當(dāng)競爭行為，已經(jīng)被人民法院認(rèn)定并判為侵權(quán)，這充分說明被申請人具有一貫的惡意，本次注冊被異議商標(biāo)的行為也難謂正當(dāng)。為維護申請人的合法權(quán)益，對被申請人的惡意申請行為應(yīng)予制止。

申請人的主要證據(jù)：

1.申請人商標(biāo)設(shè)計方案；

2.申請人商標(biāo)的宣傳、廣告證據(jù)；

3.申請人商標(biāo)實際使用圖片；

4.申請人客戶名單、銷售合同等；

5.被申請人企業(yè)登記信息；

6.被申請人的法定代表人在申請人企業(yè)任職及工作情況；

7.被申請人惡意競爭的證據(jù)材料及申請人的舉報函；

8.濟南市中級人民法院（2012）濟民三初字第143號民事判決書，證實被申請人進行不正當(dāng)競爭行為損害申請人合法權(quán)益等。

被申請人（原被異議人）的答辯理由：

1.被申請人是經(jīng)過合法注冊成立的公司，被異議商標(biāo)是對自身商號的注冊，未侵犯申請人的商號權(quán)；

2.被異議商標(biāo)是被申請人的股東設(shè)計而成，被申請人對該商標(biāo)標(biāo)識享有著作權(quán)，將其作為商標(biāo)注冊合理合法；

3.被申請人申請注冊被異議商標(biāo)已經(jīng)過申請人同意，而非申請人所說的惡意搶注。申請人所提交證據(jù)也不能證明被申請人存在惡意搶注行為；

4.申請人主張其對“新恒金及圖”的標(biāo)識擁有在先著作權(quán)的證據(jù)不充分，故對于其主張事實不應(yīng)予以支持。

被異議人提供其公司營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件作為證據(jù)。

商標(biāo)評審委員會的異議復(fù)審裁定：

商標(biāo)評審委員會經(jīng)審查認(rèn)為，申請人在“防腐噴繪”等服務(wù)上已經(jīng)使用“新恒金及圖”商標(biāo)并具有了一定知名度。被申請人的法定代表人曾任申請人公司股東及經(jīng)理，其與申請人之間存在《商標(biāo)法》第十五條所指的代表關(guān)系。被申請人主張其申請被異議商標(biāo)已經(jīng)過申請人同意但未提交證據(jù)證明，故不能成立；另一方面來說，被申請人該主張也充分說明被申請人在明知申請人在先使用“新恒金及圖”商標(biāo)的情況下，仍在與申請人所從事服務(wù)密切相關(guān)的技術(shù)研究、材料測試等服務(wù)上申請注冊被異議商標(biāo)，主觀惡意明顯，其注冊被異議商標(biāo)的行為將極易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆。因此，被申請人的行為已經(jīng)構(gòu)成《商標(biāo)法》第十五條第一款所指情形。同時，基于申請人在先使用“新恒金及圖”商標(biāo)已經(jīng)具有一定知名度，被申請人具有明知的主觀惡意，被異議商標(biāo)的注冊亦違反了《商標(biāo)法》第三十二條關(guān)于申請商標(biāo)注冊不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響力的商標(biāo)之規(guī)定。據(jù)此，被異議商標(biāo)應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)注冊。

經(jīng)查明，“新恒金”亦為申請人在先使用并有一定知名度的商號，被申請人對此亦知曉。被申請人雖主張其自身商號亦為“新恒金”，但其商號的使用時間晚于申請人，且已經(jīng)被人民法院判定為不正當(dāng)競爭行為而禁止繼續(xù)使用，因此被申請人以此為抗辯不予支持。據(jù)此，被異議商標(biāo)的注冊侵犯了申請人的在先商號權(quán)，違反了《商標(biāo)法》第三十二條申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有在先權(quán)利的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)注冊。

關(guān)于申請人主張被異議商標(biāo)侵犯了其在先著作權(quán)的主張，因申請人提交的設(shè)計方案為申請人自行出具證據(jù)，無設(shè)計人的簽字或者授權(quán)，故不能認(rèn)定申請人享有著作權(quán)，申請人該項主張不予支持。

綜上，商標(biāo)評審委員會依法裁定不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊。

本案所涉法律依據(jù)有：

本案異議階段審查適用2001年商標(biāo)法，異議復(fù)審階段審查適用新商標(biāo)法。

《商標(biāo)法》第十五條：“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。

就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊商標(biāo)相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊”。

《商標(biāo)法》第三十二條：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。（即：修改前《商標(biāo)法》第三十一條）

對企業(yè)的啟示：

本案中，在異議階段商標(biāo)局對于異議人的主張并未支持。在異議復(fù)審階段，異議人在原有主張和證據(jù)基礎(chǔ)上補充新的證據(jù)和理由，商標(biāo)評審委員會最終部分支持了其主張，裁定不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊。主要事實并沒有區(qū)別的情況下，商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會作出不同的裁決結(jié)果，說明兩個機關(guān)的審查原則和尺度還是有區(qū)別的，商標(biāo)評審委員會在案件審理時考察的維度和程序上，更類似于司法審查。當(dāng)前，我國商標(biāo)審查機關(guān)和司法機關(guān)都將“倡導(dǎo)誠信原則、遏制惡意搶注”作為審理商標(biāo)授權(quán)、確權(quán)類案件的主導(dǎo)思想，這對于廣大企業(yè)的維權(quán)無疑是有幫助的。一旦搶注人的惡意被認(rèn)定，那么阻止該商標(biāo)注冊的幾率將大大增加，了解主管機關(guān)的主導(dǎo)思想也可以引導(dǎo)我們將案件重點放在對惡意認(rèn)定的證據(jù)準(zhǔn)備上。同時還要提醒廣大企業(yè)，如果在異議階段無法阻止被異議商標(biāo)注冊，則有必要繼續(xù)無效宣告程序乃至行政訴訟程序，如做充足的準(zhǔn)備，翻案是有完全可能的。

在異議和異議復(fù)審階段，申請人（原異議人）均依據(jù)《商標(biāo)法》第十五條和第三十二條（原《商標(biāo)法》第三十一條）主張不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊。就這兩個條款的適用我們進行如下分析：

一、第十五條第一款適用問題

本案主要討論《商標(biāo)法》第十五條第一款的適用問題，本款規(guī)定旨在禁止代理人、代表人的惡意搶注行為，這類惡意搶注行為往往伴隨不正當(dāng)競爭，對企業(yè)的傷害更大，因此在適用本條款時主管機關(guān)也會做擴大解釋。

首先，在代理人或者代表人的范圍界定上，既包括法律所規(guī)定的已經(jīng)建立民事法律關(guān)系的代理人或代表人（與企業(yè)建立特定關(guān)系的人），也包括代理、代表關(guān)系停留在磋商階段或者法律關(guān)系終止后代理人、代表人的擅自注冊行為。此外，根據(jù)2017年《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，將與代理人、代表人之間存在親屬、投資等關(guān)系的申請人的商標(biāo)申請行為認(rèn)定為串通合謀搶注行為，也歸于代理人、代表人惡意搶注之列，適用本條款規(guī)定。這一規(guī)定顯然更利于權(quán)利人維權(quán)，因為現(xiàn)實中，代理人或者代表人直接以自己的名義搶注商標(biāo)并不多見，更常見的是代理人或代表人通過其或者親屬參股、控股的企業(yè)或者關(guān)聯(lián)企業(yè)搶注商標(biāo)，在《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》出臺前這種情形是否屬于第十五條第一款規(guī)定的情形并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，這也是本案中商標(biāo)局異議階段并未支持申請人關(guān)于第十五條主張的原因?，F(xiàn)在對該種情形適用法條的明確顯然符合客觀實際，降低了企業(yè)的維權(quán)難度。

第二，申請商標(biāo)需指定在與被代理人、被代表人的商標(biāo)相同/類似的商品/服務(wù)上；且商標(biāo)之間構(gòu)成相同或者近似。這里所指“被代理人、被代表人的商標(biāo)”不僅包括其已經(jīng)在先使用的商標(biāo)，也包括其他屬于被代理人、被代表人的商標(biāo)。需要注意的是，此處對于“商品/服務(wù)類似”的判斷需以相關(guān)公眾的判斷為標(biāo)準(zhǔn)，遵循混淆原則和個案判定原則。比如本案中，申請人主要從事“防腐噴繪”服務(wù)，歸屬于第37類；被異議商標(biāo)申請注冊在第42類“技術(shù)項目研究；工程”服務(wù)上，二者看似屬于毫無關(guān)聯(lián)的兩類服務(wù)內(nèi)容，但是結(jié)合案情，申請人實際上為客戶提供“防腐噴繪”工程外包服務(wù)，在其經(jīng)營范圍和宣傳中也明確有這方面的工程服務(wù)，因此商標(biāo)評審委員會遵循個案判定原則認(rèn)定二者構(gòu)成類似服務(wù)合情合理。

二、第三十二條適用問題

關(guān)于適用第三十二條保護在先著作權(quán)的分析，在“愛的小桔燈點亮新希望LOVE HOPE KIDS CARE及圖”商標(biāo)異議申請案中已做分析，本案中不再贅述。本案中申請人無法提供設(shè)計人授權(quán)或者經(jīng)第三方公證的聲明書等，證據(jù)證明力低，導(dǎo)致其著作權(quán)主張無法認(rèn)定。再次提醒企業(yè)注意的是，由于作品著作權(quán)的取得無需官方審核或者認(rèn)可，對于著作權(quán)人的舉證要求反而更高。所以企業(yè)務(wù)必樹立著作權(quán)發(fā)表意識和權(quán)利意識，留存有關(guān)著作權(quán)證據(jù)，必要時提前進行公證。

實踐中，很多企業(yè)以申請注冊的商標(biāo)損害在先企業(yè)字號權(quán)為由主張權(quán)利，但是多數(shù)主張都不被支持。因為以在先字號權(quán)對抗在后的商標(biāo)申請需具備的兩個要件：1.該字號在中國已經(jīng)具有一定知名度；2.商標(biāo)的注冊使用易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，致使字號權(quán)人的利益可能受損。企業(yè)很難提供相關(guān)證據(jù)，也很難把握尺度。書者認(rèn)為，此類案件最好同時從證明商標(biāo)申請人惡意著手尋找證據(jù)，勝算將更大。比方說：二者屬于同一地區(qū)、競爭對手或存在一定關(guān)系，二者存在其他糾紛或者爭議，被申請人同時存在搶注申請人商標(biāo)、專利，損害申請人合法權(quán)利的其他行為等。

關(guān)于“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”之適用問題。該條款是注冊在先原則的例外，即對于使用在先商標(biāo)對抗注冊/申請在先的商標(biāo)，要求：首先注冊行為具有不正當(dāng)性，請注意如果商標(biāo)本身具有不正當(dāng)性則應(yīng)適用第十條有關(guān)規(guī)定；再者，商標(biāo)申請前，該商標(biāo)已經(jīng)在先使用并具有一定影響；最后，與他人商標(biāo)相同或近似；所使用的商品和服務(wù)相同或類似。這里有關(guān)商標(biāo)知名度的證據(jù)同時也可以作為推定申請人注冊行為具有不正當(dāng)性的證據(jù)，被申請人損害申請人權(quán)利和合法權(quán)益的行為、被申請人不當(dāng)利用和攀附申請人合法權(quán)益牟利的行為，都可以視為具有不正當(dāng)性。

綜上，無論是適用商標(biāo)法第十五條還是第三十二條，如果能夠充分證明被異議商標(biāo)的注冊存在惡意或者不正當(dāng)性，即使其他證據(jù)存在一定缺失對于定案來說也沒有太大影響，畢竟商標(biāo)法最終保護的是誠實守信的合法行為和公平競爭的市場秩序。